1. Généralités

De très nombreuses sentences rendues dans des arbitrages internationaux accordent des intérêts en sus de la compensation du dommage. Ces intérêts peuvent représenter de 4 % à 40 % de la somme totale allouée par l'arbitre 2. Leur montant est fonction de la durée pendant laquelle ils courent et du taux d'intérêt utilisé. Il varie également selon que la sentence ordonne des intérêts simples ou composés 3.

Malgré l'importance du taux d'intérêt dans la fixation du montant alloué dans la sentence, le choix des règles suivies dans l'arbitrage international afin de déterminer ce taux manque de cohérence. L'examen des sentences rapportées montre que les arbitres appliquent un éventail varié de principes, dont le taux d'intérêt légal de la loi du contrat ou du lieu de l'arbitrage, ou même une estimation subjective fondée sur ce qu'ils jugent équitable ou raisonnable (voir partie 2 ci-dessous).

D'un point de vue strictement financier, le taux approprié des intérêts découlant d'une obligation de paiement d'une somme d'argent est toujours le taux du marché de la monnaie dans laquelle cette obligation est libellée. Pour toute monnaie, le taux du marché est fonction de l'inflation attendue ainsi que de l'offre et de la demande de fonds disponibles dans cette monnaie 4. Le taux du marché de la monnaie de la dette est quant à lui le taux qu'appliquent en pratique les marchands traitant dans cette monnaie, et donc le taux d'intérêt réel, par opposition au taux d'intérêt légal. Certaines des affaires d'arbitrage international rapportées font appel au taux du marché de la monnaie de la sentence, mais elles sont loin d'être majoritaires, d'où une contradiction entre les pratiques du commerce international, et notamment celles [Page44:] des marchés financiers internationaux, et les règles utilisées dans les sentences arbitrales 5.

Selon les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (Principes d'UNIDROIT) 6, « en cas de non-paiement d'une somme d'argent à l'échéance [...] le taux d'intérêt est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement » (article 7.4.9(2)). En d'autres termes, le taux d'intérêt est le taux d'emprunt normal sur le marché de la monnaie de la dette (voir partie 3 ci-dessous). Les Principes d'UNIDROIT offrent une solution au manque d'uniformité qui a régné jusqu'ici. Dans une sentence CCI de 1989, l'arbitre a considéré que les usages normaux du commerce international ne contenaient pas de règles détaillées relatives aux taux d'intérêt (affaire CCI n° 5904) 7. Depuis l'adoption des Principes d'UNIDROIT, cette conclusion ne tient plus.

Le taux d'intérêt est lié à la monnaie dans laquelle la sentence est libellée et non à celle dans laquelle elle doit être payée, au cas où il s'agirait de monnaies différentes. Ainsi, par exemple, si le montant de la sentence est exprimé en euros mais qu'il est enjoint à la défenderesse de payer en dollars US au taux de change euro-dollar en vigueur à la date de paiement, le taux d'intérêt s'appliquera à la valeur en euros de la somme allouée et non à son équivalent en dollars.

Le présent article traite du problème des taux d'intérêt applicables dans les sentences. Il n'aborde pas le sujet de l'obligation de la partie perdante de payer des intérêts, qui dépend normalement de la loi régissant le contrat. Il ne porte pas non plus sur la question des intérêts composés lorsque ces derniers sont contraires aux règles d'ordre public applicables 8.

2. Différentes méthodes utilisées pour fixer les taux d'intérêt dans l'arbitrage international

Un examen des sentences les plus récentes montre que les arbitres internationaux, à l'heure actuelle, n'utilisent pas moins de sept méthodes différentes pour déterminer les taux d'intérêt : (i) le taux du contrat (taux conventionnel) ; (ii) le taux d'intérêt légal de la loi régissant le contrat ; (iii) le taux d'intérêt légal de la lex fori ; (iv) le taux au lieu de paiement ; (v) un taux raisonnable ou équitable déterminé par l'arbitre ; (vi) le taux du marché de la monnaie de la sentence ; et (vii) le taux d'inflation de la monnaie de la sentence. [Page45:]

La plupart des sentences fixent le taux d'intérêt en se référant au taux d'intérêt légal d'une loi interne particulière (loi du contrat, lex fori ou loi du lieu de paiement). La majorité des systèmes juridiques définissent le taux d'intérêt légal sous la forme d'un chiffre fixe (X %), qui est ensuite utilisé par l'arbitre pour calculer les intérêts. Il existe quelques exceptions, comme la France, où, depuis 1989, le taux d'intérêt légal est fixé chaque année par décret (Code civil, article 1907, loi n° 89-421) 9. En Espagne, depuis 1984, le taux d'intérêt légal est périodiquement fixé par la Banco de España 10. Au Venezuela, le code de commerce dispose que le taux d'intérêt légal est équivalent au taux du marché (code de commerce vénézuélien, article 108). En Suisse, le taux légal est fixe. La tendance la plus récente, parmi les arbitres internationaux, est d'adopter le taux du marché ou de fixer simplement le taux qui leur paraît raisonnable, équitable ou approprié. L'utilisation du taux légal fourni par le système juridique de la loi du contrat ou par la lex fori semble progressivement tomber en désuétude.

(i) Taux du contrat (taux conventionnel)

Si le contrat entre les parties à l'arbitrage fixe des intérêts moratoires ou traite de toute autre manière de la question du taux d'intérêt applicable en cas de retard de paiement, l'arbitre appliquera normalement ce taux, dans le respect de la convention des parties (pacta sunt servanda) 11. L'autonomie de la volonté des parties est « l'un des principes de base du droit international privé » 12, et elle est considérée comme sacrée dans l'arbitrage international. Les arbitres statuant sous l'égide de la CCI doivent tenir compte des dispositions du contrat (règlement d'arbitrage de la CCI, article 17(2)) 13, y compris le cas échéant en ce qui concerne les taux d'intérêt. Ils feront en outre tout leur possible pour inciter les parties à parvenir à un compromis sur le taux d'intérêt. Tout accord doit indiquer un chiffre (X % par an) ou bien une formule ou méthode permettant de définir le taux (par ex. Libor plus, Fed funds, etc.). Un accord sur la loi régissant le contrat n'équivaut pas à un accord sur le taux d'intérêt 14. Dans l'affaire CCI n° 5597 (1990), le contrat stipulait un intérêt annuel de 5 % sur les arriérés de paiement, que l'arbitre a jugé conforme à l'article 210 du code de commerce du Yémen et donc applicable au solde dû à la demanderesse 15. Dans l'affaire CCI n° 5789 (1998) 16, l'arbitre a appliqué aux intérêts le taux des avances sur titres de la Banque de France prévu au contrat.

Dans l'affaire CCI n° 7878 (1997) 17, en l'absence de convention écrite relative au taux d'intérêt, l'arbitre unique a considéré qu'il existait un accord tacite sur un taux de [Page46:] 10 %, qu'il a appliqué tant à la demande qu'à la demande reconventionnelle. L'accord tacite, dans ce cas, découlait apparemment du fait que la demanderesse soutenait que le taux devait être de 10 %, tandis que la défenderesse soutenait que le taux d'intérêt à ajouter à sa demande reconventionnelle était de 18 %, mais ne formulait pas d'objection quant au taux utilisé par la demanderesse.

Dans une décision rendue sous l'égide du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), le taux d'intérêt établi dans des billets à ordre a été appliqué au montant principal de la sentence 18. Le tribunal arbitral, en l'espèce, a privilégié ce taux parce que « les chiffres soumis par Fedax N.V. […] correspondent exactement au calcul des intérêts établi dans les billets à ordre ».

(ii) Loi du contrat

Lorsque les parties ne sont pas convenues du taux des intérêts moratoires, la solution classique a consisté, jusque récemment, à recourir au taux légal de la loi régissant le contrat (lex contractus), interprété à l'origine comme étant le taux légal en vigueur dans l'Etat dont le droit était appliqué 19. Dans l'affaire n° 5289 (1986), l'arbitre a utilisé le taux de 6 % prévu par le code de commerce coréen, qui était la loi applicable à l'examen du litige. Malgré plusieurs affaires, dans les années 1970 et 1980, dans lesquelles le tribunal arbitral à fixé le taux d'intérêt conformément à la loi régissant le contrat 20, l'application du taux d'intérêt légal de la lex contractus semble en passe d'être abandonnée 21.

Dans la sentence de l'affaire CCI n° 8123 (1995) 22, qui opposait une demanderesse italienne (fournisseur) et une défenderesse canadienne (acheteur), le tribunal arbitral a déclaré que, bien que le contrat soit régi par les lois du Québec, il ne pensait pas qu'une sentence rendue en dollars US dans une procédure conduite à Paris doive appliquer le taux d'intérêt légal en vigueur devant les tribunaux dont la loi se trouvait être la lex contractus. Citant la sentence finale de l'affaire CCI n° 6219 (1992) 23, il a ajouté qu'en ce qui concerne les intérêts sur les sommes impayées, l'arbitre « n'est pas tenu de se référer au taux légal d'un système juridique national, qu'il s'agisse de celui de la loi contractuelle ou de celui du lieu de l'arbitrage ». Dans l'affaire n° 8123, le tribunal a décidé d'appliquer le taux légal français (la lex fori, en l'espèce), qu'il a considéré comme étant « le taux correspondant le mieux aux attentes légitimes des parties ». Cette affaire suggère que la loi du contrat n'est plus nécessairement celle à appliquer à la détermination des intérêts. La lex fori a été utilisée, dans ce cas particulier, parce que le tribunal arbitral l'a considérée comme une base raisonnable pour établir le taux d'intérêt (voir point v ci-dessous).

(iii) Lex fori

Une méthode couramment utilisée afin de déterminer les intérêts consiste à appliquer le taux d'intérêt légal du lieu de l'arbitrage (lex fori). Sa justification est que le montant des intérêts est une question de procédure plutôt que de fond 24. Le fait que la lex fori régisse la fixation du taux d'intérêt ne signifie cependant pas que ce dernier doive être celui du lieu de l'arbitrage 25. La lex fori peut en effet donner à l'arbitre le pouvoir de décider du taux, ou bien lui imposer le taux légal de la loi de la monnaie. Dans la sentence finale de l'affaire CCI n° 5731 (1989) 26, le tribunal [Page47:] arbitral a « examiné les règles anglaises de conflit de lois afin de décider quelle loi il devra appliquer quand il tranchera la question des intérêts ». Il a jugé « que la question de l'obligation au paiement d'intérêts doit être déterminée selon le droit du contrat ayant donné naissance à la dette […] et que le montant de tels intérêts (période et taux) doit être déterminé par le droit anglais » (lex fori). Le même principe a été suivi dans l'affaire CCI n° 7078 (1995) 27, qui avait Paris, en France, comme lieu de l'arbitrage mais où le contrat était soumis à la loi anglaise. Dans ce cas, le tribunal arbitral a considéré que le taux d'intérêt était, conformément aux règles anglaises de conflit de lois, déterminé par la lex fori, en l'espèce la loi française. Le danger de la loi du lieu de l'arbitrage est qu'elle n'a, dans de nombreux cas, aucun lien avec la monnaie de la sentence ni avec la loi du lieu de paiement. Les problèmes les plus sérieux surgissent lorsque l'arbitrage a lieu dans un pays choisi pour des raisons de convenance qui se trouve avoir un taux d'inflation élevé et une loi sans aucun rapport avec le différend, avec la sentence ou avec le préjudice initialement subi par la partie gagnante. L'application de la lex fori est encore plus artificielle quand le lieu de l'arbitrage n'a pas été choisi par les parties mais par une institution d'arbitrage.

(iv) Taux du lieu de paiement

Normalement, le paiement d'une obligation stipulée par contrat s'effectue dans le pays où la monnaie de paiement a cours légal, et dans ce cas la loi du lieu de paiement sera aussi celle de la monnaie dans laquelle l'obligation est libellée (par ex. une dette en livres sterling payable à Londres). La plupart des codes romano-germaniques fixent expressément le lieu de paiement au domicile du créancier 28, bien que certains pays aient opté pour celui du débiteur. Dans les contrats internationaux, les paiements sont effectués par virement sur un compte détenu par le créancier dans le pays où la monnaie utilisée a cours légal. Un paiement en dollars sera ainsi effectué par virement sur un compte aux Etats-Unis. On rencontre aussi parfois des contrats où une dette en dollars est à régler ailleurs qu'aux Etats-Unis (par ex. dollars payables au Venezuela) ou une dette en euros ailleurs qu'en Europe (par ex. euros payables en Colombie).

Les cas où l'arbitre utilise le taux d'intérêt du lieu de paiement et non celui de la monnaie de la dette sont rares. Dans l'affaire CCI n° 5324 (1989) 29, qui était régie par le droit suisse, le tribunal arbitral a souligné que « c'est le taux d'intérêt applicable à l'escompte au lieu du paiement qui sera applicable. Il s'exprime dans la monnaie due, dans la présente affaire en dollar US ». Le tribunal arbitral a de ce fait utilisé un taux d'intérêt équivalent au taux d'escompte de la Federal Reserve Bank des Etats-Unis.

Dans de nombreux cas, la monnaie de la dette a été préférée à celle du lieu de paiement. Dans l'affaire CCI n° 6573 (1991) 30, qui portait sur une traite en dollars US disponible par négociation, le tribunal arbitral a conclu que « le lieu du paiement doit être considéré comme la place d'affaires de la banque confirmatrice, c'est-à-dire Genève. Cela ne veut pourtant pas dire que s'appliquerait le taux d'escompte applicable aux effets de commerce libellés en francs suisses […] la réalité économique exige que l'intérêt soit calculé au taux applicable […] dans la monnaie de la dette, donc ici en dollars US ». [Page48:]

(v) Taux raisonnable ou équitable déterminé par l'arbitre

Dans un certain nombre d'affaires récentes, les arbitres ont délaissé tout taux légal prescrit par une loi interne et appliqué un taux considéré par eux-mêmes comme raisonnable ou équitable, s'accordant ainsi le pouvoir de déterminer le niveau approprié des intérêts. Les termes « raisonnable », « équitable » et « approprié » qui apparaissent fréquemment dans ces décisions ne sont pas synonymes : « approprié » renvoie à un taux du marché ; « raisonnable » et « équitable » donnent à l'arbitre encore plus de liberté d'appréciation et impliquent que le taux doit être déterminé en tenant compte des particularités de la cause.

Dans l'affaire CCI n° 7622 (1995) 31, le tribunal arbitral a considéré, malgré le taux LIBOR + 1 % stipulé par le contrat, qu'il était raisonnable d'appliquer un taux de 5 %, compte tenu de la clause contractuelle. Dans l'affaire CCI n° 9466 (1999), la demanderesse réclamait l'application du taux LIBOR sur le dollar US mais ne précisait pas quel LIBOR. Le tribunal arbitral a considéré que le taux « approprié » était le LIBOR à un an. Dans l'affaire Metalcad Corporation (U.S.A.) c. United Mexican States examinée sous l'égide du CIRDI, le tribunal arbitral, mu par un souci d'équité, a décidé d'appliquer un taux de 6 % afin de « remettre la demanderesse dans une situation raisonnablement proche de celle dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu » 32.

(vi) Taux d'inflation de la monnaie de la sentence

Dans la sentence finale de l'affaire CCI n° 7063 (1996) 33, l'arbitre s'est interrogé sur la question de savoir si une demanderesse ayant eu gain de cause pouvait aussi prétendre à de quelconques intérêts au titre d'une compensation supplémentaire, conformément à la loi saoudienne, ou si le principe du riba inscrit dans la charia l'interdisait. Le tribunal arbitral a conclu que le riba n'interdisait pas d'allouer des intérêts. Il a toutefois considéré qu'afin de respecter les susceptibilités de la charia dans ce domaine, la compensation ne devait pas être accordée à un taux d'intérêt commercial, mais plutôt se fonder sur un taux reflétant les effets de l'inflation annuelle pendant la période en cause. L'arbitre a donc ordonné des intérêts simples au taux de 5 % par an sur une période de cinq ans. Ce faisant, il semble avoir estimé le taux de l'inflation. Dans l'affaire CCI n° 5285 (1992), le tribunal arbitral, adoptant une position différente, s'est penché sur la distinction entre dommages et restitution, pour conclure que « le demandeur a droit à la « restitution » de son investissement de $ X millions, de mai 1979, sans ajustement selon l'inflation des dix dernières années mais avec des intérêts à dater de la rupture finale des obligations fiduciaires de la défenderesse » 34. L'arbitre a ensuite fixé le taux d'intérêt à 12 % par an, composé annuellement.

(vii) Taux du marché de la monnaie de la sentence

La détermination des intérêts par un calcul fondé sur le taux du marché de la monnaie dans laquelle la sentence est rendue a récemment gagné du terrain. Dans l'affaire CCI n° 5904 (1989) 35, la demanderesse réclamait des intérêts au taux de base bancaire de l'Ile Maurice, à l'époque de 12 %. L'arbitre a néanmoins considéré que « le taux [Page49:] français est plus adapté. Il est logique que le droit du pays dans la monnaie duquel la créance est libellée s'applique pour déterminer le taux d'intérêt, qui est, en théorie, fonction de la situation de cette monnaie sur les marchés financiers. » Dans une intéressante série d'arguments concernant le taux d'intérêt dans l'affaire CCI n° 6219 (1990) 36, l'arbitre a fait observer que « [l]a tendance générale qui se dégage, en doctrine et dans la pratique de l'arbitrage international, est de laisser à l'arbitre une grande liberté dans la fixation de ce taux » 37. L'arbitre a en outre considéré qu'il n'était pas tenu de se référer au taux légal d'un système juridique national, qu'il s'agisse de celui de la loi contractuelle ou de celui du lieu de l'arbitrage. Il a par ailleurs noté que le taux « doit être raisonnable, et fixé en tenant compte de toutes circonstances pertinentes, et notamment de toute stipulation contractuelle significative (a), de la nature des faits ayant engendré ce dommage (b), des taux en vigueur sur le marché de la monnaie concernée et du taux d'inflation de cette monnaie (c). » Malgré cette analyse, l'arbitre a finalement appliqué le taux de 8,5 % apparemment retenu dans le contrat.

3. Principes d'UNIDROIT

Les Principes d'UNIDROIT définissent à l'article 7.4.9(2) le taux d'intérêt applicable :

Le taux d'intérêt est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement doit être effectué ou, à défaut d'un tel taux en ce lieu, le même taux dans l'Etat de la monnaie de paiement. En l'absence d'un tel taux à l'un ou l'autre lieu, le taux d'intérêt est le taux approprié fixé par la loi de l'Etat de la monnaie de paiement.

Le « taux bancaire de base à court terme moyen » est aussi parfois qualifié de taux du marché. Cette dernière expression signifie également qu'il s'agit du taux auquel les opérations s'effectuent (taux auquel les prêts sont consentis aux emprunteurs de premier ordre) et non d'un taux fixé par décision administrative 38. L'expression « Etat de la monnaie de paiement » fait référence à l'Etat de la monnaie dans laquelle la sentence est rendue et non de celle dans laquelle elle est payée. Ainsi, au cas (peu fréquent en pratique) où un arbitre rendrait une sentence en roupies mais ordonnerait à la partie perdante de payer son dû en dollars US au taux de change en vigueur à la date de paiement, « l'Etat de la monnaie de paiement » devrait être interprété comme étant l'Inde et non les Etats-Unis (voir partie 1 ci-dessus). [Page50:]

Les Principes d'UNIDROIT recommandent l'application du « taux bancaire de base à court terme moyen ». Ce taux d'emprunt est préférable au taux de rémunération des dépôts défendu par certains commentateurs 39. Par définition, le taux d'emprunt est légèrement supérieur au taux d'épargne. Les Principes d'UNIDROIT posent un problème dans la mesure où ils prévoient un taux à court terme mais n'envisagent pas la possibilité d'intérêts composés. Les commentaires officiels d'UNIDROIT ne définissent pas non plus le « court terme », qui pourrait être un mois, 90 jours ou un an, bien qu'en pratique l'expression signifie moins d'un an 40. L'arbitre devra choisir cas par cas le taux approprié. Certaines monnaies, surtout en période de forte inflation, n'ont pas de taux d'intérêt à long terme. Quand la période pendant laquelle les intérêts s'appliquent est relativement longue (par ex. cinq ans), un taux à court terme (un mois, 90 jours ou même un an) n'est adéquat que si les intérêts peuvent être capitalisés à la fin de chaque période 41. Certaines lois sur l'arbitrage permettent à l'arbitre d'allouer des intérêts composés. Si la loi du lieu de l'arbitrage autorise de tels intérêts 42, ou si elle ne les interdit pas, l'arbitre peut envisager d'y recourir. Si la loi du lieu de l'arbitrage ne les autorise pas, l'arbitre devrait envisager un taux d'intérêt à long terme 43. Les Principes d'UNIDROIT n'indiquent pas expressément que le taux devrait être périodiquement ajusté. Les taux à court terme sont révisables, et l'article 7.4.9(2) des Principes d'UNIDROIT devrait donc être compris comme prévoyant un taux d'emprunt flottant variable, périodiquement révisable afin de tenir compte de l'évolution des taux.

L'application de la règle d'UNIDROIT se fait en quatre étapes. Premièrement, l'arbitre détermine s'il y a un taux d'intérêt du marché sur le lieu de paiement. Pour une dette en dollars US payable à Londres, par exemple, le taux d'intérêt sera le taux bancaire de base à court terme moyen pour les emprunts en dollars à Londres et, si ce taux existe, c'est lui qu'il faudra appliquer.

Dans un deuxième temps, s'il n'y a pas de taux bancaire à court terme sur le lieu de paiement, l'arbitre devra utiliser le taux d'intérêt du marché dans l'Etat de la monnaie de paiement. Dans notre exemple, s'il n'existe pas à Londres de taux d'emprunt en dollars, le taux à appliquer sera celui en vigueur pour le dollar aux Etats-Unis. Ce serait le cas pour un contrat payable en dollars à Caracas au Venezuela. Sachant que l'on ne trouve pas au Venezuela de taux d'emprunt pour le dollar, l'arbitre prendra le taux du marché américain.

Troisièmement, si le lieu de paiement se trouve également être l'Etat de la monnaie de paiement, l'arbitre doit appliquer le taux du marché en vigueur dans ce lieu. Pour une sentence allouant une somme en dollars payable à New York, par exemple, l'arbitre utilisera le taux bancaire à court terme pour le dollar à New York, indépendamment de la loi applicable au contrat ou de la lex fori.

Enfin, s'il n'existe pas de taux bancaire à court terme dans l'Etat de la monnaie de paiement, l'arbitre aura recours au « taux approprié fixé par la loi de l'Etat de la monnaie de paiement ». Conformément au commentaire officiel des Principes d'UNIDROIT, il s'agira du taux d'intérêt légal le plus approprié pour les contrats internationaux, ou, au cas où il n'y aurait pas d'intérêt légal, du taux bancaire le plus approprié 44. [Page51:]

4. Conclusions

Si les parties à l'arbitrage se sont accordées, contractuellement ou de toute autre manière, sur un taux d'intérêt, l'arbitre doit appliquer ce taux (règlement d'arbitrage de la CCI, article 17(2) ; loi type de la CNUDCI, article 28(4)). Le taux utilisé peut devoir tenir compte des lois sur l'usure ou d'autres lois du même ordre limitant les intérêts au lieu de l'arbitrage (lex fori). L'existence d'une convention des parties fixant le taux d'intérêt doit être déterminée par le tribunal arbitral. Ce dernier peut considérer qu'elles ont conclu un accord tacite (voir section 2(i) ci-dessus). Si les parties sont convenues d'un taux d'intérêt, le tribunal arbitral n'a pas à juger si ce taux est équitable ou raisonnable. L'octroi de dommages-intérêts punitifs ou de dommages-intérêts supplémentaires 45 n'est pas lié à la détermination du taux d'intérêt. Un accord sur la loi régissant le contrat ne constitue pas, par ailleurs, un accord sur le taux d'intérêt (voir section 2(ii) ci-dessus).

S'il n'y a pas d'accord sur le taux d'intérêt, l'arbitre international devrait envisager de recourir à un taux d'intérêt du marché applicable à la monnaie de la sentence. L'utilisation d'un tel taux est conforme aux pratiques bancaires internationales. Si les intérêts sont calculés selon les pratiques bancaires, la méthode utilisée sera en outre uniforme et produira des taux identiques ou similaires pour toutes les sentences libellées dans la même monnaie.

L'auteur du présent article est d'avis que les tribunaux arbitraux internationaux devraient se garder d'appliquer le taux d'intérêt de la loi interne du contrat (voir section 2(ii) ci-dessus) ou de la lex fori (voir section 2(iii) ci-dessus) 46.

L'utilisation d'un taux raisonnable ou équitable déterminé par l'arbitre investit ce dernier d'un pouvoir discrétionnaire qui n'est pas non plus bienvenu. Autoriser l'arbitre à fixer le taux d'intérêt selon ce qu'il estime équitable ou approprié reviendrait dans de nombreux cas à lui accorder un pouvoir d'amiable compositeur. Sous l'égide de la CCI, l'arbitre ne peut agir en cette qualité que si les parties en sont expressément convenues (règlement d'arbitrage de la CCI, article 17(3)) 47.

Les Principes d'UNIDROIT exposés ci-dessus (partie 3) fournissent à l'arbitre international une méthode de détermination du taux d'intérêt du marché. Selon ces principes, l'arbitre, en l'absence de convention des parties, vérifiera tout d'abord s'il existe un taux bancaire à court terme moyen pour la monnaie de la sentence au lieu de paiement de la somme allouée ou de l'obligation initiale. A défaut, il utilisera le taux bancaire à court terme moyen de l'Etat de la monnaie de la sentence (Principes d'UNIDROIT, article 7.4.9(2)).

Les Principes d'UNIDROIT ont acquis depuis cinq ans une large place dans les sentences arbitrales internationales 48, où ils ont été appliqués par la voie directe, c'est-à-dire parce que l'arbitre l'a jugé approprié en l'espèce, sans considération de règles de conflit de lois 49. Certains systèmes juridiques, par exemple celui du Venezuela, prévoient expressément l'application des pratiques et usages internationaux, ce qui peut être réputé inclure les Principes d'UNIDROIT 50. La convention interaméricaine de 1994 sur la loi applicable aux contrats internationaux, ratifiée en 1995 par le Venezuela, fait référence aux « principes généraux du droit commercial international reconnus par les organisations internationales » (article 9).

Il subsiste cependant quelques doutes en ce qui concerne l'application des Principes d'UNIDROIT lorsqu'ils s'opposent à des dispositions expresses de la loi nationale applicable au différend au cas où les parties sont explicitement convenues de placer leur contrat sous l'égide d'une loi nationale donnée 51. En Suisse, le professeur Dessemontet s'est prononcé contre l'application des Principes d'UNIDROIT quand il existe une règle claire dans le droit national 52. Cela signifie que si la loi régissant le contrat fixe un taux différent du taux du marché à court terme préconisé par les Principes d'UNIDROIT, le tribunal arbitral devra appliquer le taux de la lex contractus. La majorité des systèmes juridiques prévoient une forme ou une autre de taux d'intérêt légal interne. Dans la plupart des cas, cependant, ce taux d'intérêt n'est applicable qu'à l'obligation de payer une somme d'argent dans la monnaie ayant cours légal dans l'Etat en question 53. Il est rare de trouver des règles concernant le taux d'intérêt applicable à des dettes en devises étrangères, autrement dit à des sommes dues dans des monnaies autres que celle ayant cours légal. Il n'y aura donc pas en général de conflit entre la règle d'UNIDROIT et la règle de la loi interne applicable au différend contractuel.

1
Les points de vue exprimés dans le présent article sont ceux de l'auteur et n'engagent ni la CCI ni sa Cour internationale d'arbitrage.

2
Certaines sentences (loin d'être majoritaires) accordent également des intérêts pour des périodes postérieures à leur prononcé. La question du taux d'intérêt analysée dans le présent article couvre aussi bien les intérêts courant jusqu'à la date de la sentence que ceux accrus ultérieurement.

3
Selon la théorie des intérêts, les intérêts simples sont ceux que produit une somme d'argent fixe. Dans une sentence, ils seront calculés sur la base du montant alloué, indépendamment de la durée pendant laquelle ils sont dus. Le principe des intérêts simples veut que « les intérêts ne soient pas réinvestis pour produire des intérêts supplémentaires », S.G. Kellinson, The Theory of Interest, 2e éd., Illinois, 1991, section 1.5. Les intérêts composés supposent que les intérêts perçus soient réinvestis et capitalisés à la fin de chaque période de comptabilisation, de sorte que les intérêts suivants soient produits par le nouveau montant du principal ainsi augmenté (ibid.).

4
Le rapport entre les taux d'intérêt et l'inflation a été initialement théorisé par Irwin Fisher en 1907 dans The Rate of Interest, puis dans The Theory of Interest as Determined by Impatience to Spend Income and Opportunity to Invest It, paru en 1930 et réédité à Londres en 1997, chapitre IXX. La corrélation entre le niveau des prix et le taux d'intérêt a été désigné sous le nom de paradoxe de Gibson par John M. Keynes, voir J.M. Keynes, A Treatise on Money, vol. 2, The Applied Theory of Money, initialement publié à Londres en 1930, réédité par la Royal Economic Society, Cambridge 1971, c. 30, p. 177. La théorie économique moderne a remis en cause certaines de ces conclusions, voir M.D. Evans et K.K. Louis, « Do the Expected Shifts and Inflation Affect Estimates on the Long Run Fisher Relation? » (1995) 50 Journal of Finance 225 ; et F.S. Mishkin, 'The Real Interest Rate, a Multi-Country Empirical Study' (1994) XVII Canadian Journal of Economics 95. La corrélation entre le taux d'intérêt nominal et les perspectives d'inflation reste néanmoins admise, M. Woodford, Interest Prices, Princeton, 2003, p. 37.

5
Les sentences arbitrales internationales tiennent compte des pratiques du commerce international. L'ensemble des règles et des pratiques applicables aux contrats commerciaux internationaux constitue ce que l'on nomme la lex mercatoria (voir Enciclopedia del Diritto, 2e éd., Garzanti, 2001). Clive Schmitthoff fait référence aux principes communs du droit relatif aux opérations commerciales internationales, C. Schmitthoff, « Nature and Evolution of the Transnational Law of Commercial Transactions » dans N. Horn et C. Schmitthoff, dir., The Transnational Law of International Commercial Transactions, vol. 2, Kluwer, 1982, 19. Il ne fait aucun doute que la méthode communément utilisée par les banques pour fixer les taux d'intérêt présente toutes les caractéristiques d'une lex mercatoria, notion qui remonte à plus de 300 ans avant l'ère chrétienne ; sur les origines de la lex mercatoria, voir H.J. Berman et C. Kaufman, « The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria) » (1978) 19 Harvard International Law Journal 221, et J.O. Rodner, El Crédito Documentario, 2e éd., Caracas, 1999, c. 12. La source initiale de la lex mercatoria se trouve ainsi dans les pratiques des marchés internationaux, et sa source immédiate dans la manière dont ces usages sont aujourd'hui interprétés par les arbitres internationaux, voir M.R. Ferrarese, L'Istituzione della Globalizzazione, Diritto et diritti nella Società Trasnazionale, Bologne, 2000. Les arbitres internationaux intègrent les usages et les expriment par écrit dans leurs sentences, voir M. Damasca, Il Volti della Justicia del Podere, Bologne, 1999, cité par M.R. Ferrarese, ibid. p. 138. Les arbitres ne créent ni ne dictent donc eux-mêmes les usages du commerce lorsqu'il existe des pratiques établies.

6
Les Principes d'UNIDROIT ont été adoptés en 1994 par l'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT). Sur l'élaboration de ces principes, voir M.J. Bonell, Un Codice Internazionale del Diritto dei Contratti, Milan, 1995. Sur les Principes d'UNIDROIT et leur application dans l'arbitrage international, voir The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts : A New Lex Mercatoria?, dossier de l'Institut du droit et des pratiques des affaires internationales, Paris, ICC Publishing, 1995 (publication CCI n° 490/1), en particulier Partie II ; et Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international : réflexions sur leur utilisation dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI Supplément spécial, Paris, ICC Publishing, 2002 [ci-après « Bull. CIArb. CCI Supplément spécial 2002 »].

7
(1992) 3 :2 Bull. CIArb. CCI 55.

8
Bien que sur les marchés financiers internationaux les intérêts comptabilisés sur plusieurs périodes de temps soient calculés sous la forme d'intérêts composés, la capitalisation des intérêts (« anatocisme »), à moins que ces derniers ne soient supposés être payés au bénéficiaire à la fin de chaque période de comptabilisation, s'apparente aux yeux de la plupart des systèmes juridiques nationaux à de l'usure et pose de ce fait un problème constant aux arbitres. Les lois interdisant l'usure, tout comme d'autres lois similaires, limitent l'application des intérêts composés. Pour une brève étude des doctrines relatives à l'usure et de leurs effets sur les intérêts, voir en général S. Homer et R. Sylla, The History of Interest Rates, 3e éd., Nouveau-Brunswick, 1999, c. 6 et s.

9
Conformément à la loi n° 75-619 de juillet 1975 (loi n° 75-619), le taux de l'intérêt légal était, pour l'année considérée, égal au taux d'escompte pratiqué par la Banque de France le 15 décembre de l'année précédente (loi n° 75-619, article 1er). Il s'agissait bien évidemment du taux applicable aux obligations en francs français. La loi n° 89-421, qui a abrogé l'article 1er de la loi de 1975, dispose que le taux de l'intérêt légal est fixé par décret pour la durée de l'année civile. Depuis, un décret a chaque année été publié à cet effet. Le taux actuel s'applique aux obligations en euros.

10
C.V. Urruzubeitía, Doctrina y Jurisprudencia del Código Civil, 4e éd., Madrid, 1992. La France et l'Espagne ont adopté un taux légal flottant révisé une fois par an afin de tenir compte du taux du marché.

11
Voir J.Y. Gotanda, « Awarding Interest in International Arbitration », (1996) 90 American Journal of International Law 39. Gotanda voit dans la convention des parties « la principale source d'autorité en matière d'intérêts », ibid., p. 50. Y. Derains souligne qu'exerçant une mission que lui ont confiée les parties, l'arbitre doit en premier lieu respecter leur volonté concernant le taux des intérêts moratoires, Y. Derains, « Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l'arbitre international », Études offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 101, p. 103.

12
Principe adopté par l'Institut de droit international en 1991, voir Résolutions 1957-1991, p. 409, cité dans L. Collins, dir., Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12e éd., Londres, 1993 [ci-après Dicey and Morris], p. 1212.

13
Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 1998. Cette disposition reprend l'article 13(5) de la version antérieure du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988. La disposition de l'article 17(2) a pour objet de garantir aux parties que, quelle que soit la règle de droit qui s'applique à leur différend, l'arbitre ne perdra en aucun cas de vue ni les termes de leur contrat ni les pratiques commerciales de leur profession, Y. Derains & E. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, La Haye, 1998, p. 224. Une règle similaire à l'article 17(2) du règlement d'arbitrage de la CCI figure à l'article 28(4) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international de 1985 (loi type de la CNUDCI).

14
J.Y. Gotanda, supra note 11 à la p. 56, considère que si le contrat précise la loi applicable, les arbitres doivent traiter la demande d'intérêts conformément à cette convention. La question du choix du taux d'intérêt est cependant différente de celle du choix de la loi régissant le contrat (voir point (ii) ci-dessous).

15
(1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 16.

16
ibid., p. 19.

17
Voir ci-après, p. 82 et s.

18
Affaire ARB/9613, Fedax N.V. (Netherlands Antilles) c. Republic of Venezuela, décision de juillet 1997, (1999) Y.B. Comm. Arb. 23, p. 41.

19
Y. Derains, supra note 11 à la p. 106, évoque à ce propos une démarche conflictualiste en matière de détermination du taux d'intérêt. La loi régissant le contrat peut être la loi expressément convenue par les parties ou, en l'absence d'un tel accord, la loi résultant de l'application des règles de conflit de lois.

20
Y. Derains cite notamment l'affaire CCI n° 4237 de 1984, (1985) X Y.B. Comm. Arb. 52 ; l'affaire CCI n° 2637 de 1975, (1977) II Y.B. Comm. Arb. 153 ; et les affaires CCI n° 3099 / 3100 de 1979, (1982) VII Y.B. Comm. Arb. 87.

21
La plupart des affaires où le taux d'intérêt de la loi du contrat a été utilisé ont de fait été tranchées avant 1990. Etant donné, en outre, que le taux d'intérêt est une question de procédure, la loi du contrat (questions de fond) ne s'applique pas nécessairement. Aux Etats-Unis, J.Y. Gotanda, supra note 11 à la p. 53, considère que « régler les demandes d'intérêts en se référant à l'analyse d'une loi nationale particulière a conduit à des sentences discordantes et parfois arbitraires ».

22
Voir ci-après, p. 84 et s.

23
(1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 22.

24
Cette règle est celle suivie en Angleterre, où l'obligation de payer des intérêts est déterminée par la loi applicable au contrat dans le cadre duquel la dette est encourue mais où le taux d'intérêt est déterminé par la loi anglaise (lex fori) ; règle 197(2), Dicey and Morris, supra note 12 à la p. 1444.

25
ibid., p. 1449.

26
(1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 18.

27
Voir ci-après, p. 70 et s.

28
Selon les Principes d'UNIDROIT, lorsque le lieu d'exécution de l'obligation n'est pas fixé par le contrat ou déterminable en vertu de celui-ci, l'exécution s'effectue au lieu de l'établissement du créancier, Principes d'UNIDROIT, article 6.1.6(1).

29
(1992) 3 :2 Bull. CIArb. CCI 52.

30
(1992) 3 :2 Bull. CIArb. CCI 59.

31
Voir ci-après, p. 81 et s.

32
Affaire ARBAF/97/1 (2000), (2001) XVI Y.B. Comm. Arb. 99.

33
(1997) XXII Y.B. Comm. Arb. 87.

34
(1992) 3 :2 Bull. CIArb. CCI 51. La sentence fait référence à la nature équitable de l'action et au pouvoir discrétionnaire conféré de ce fait à l'arbitre. Il n'est cependant pas clairement précisé si l'arbitre, dans cette affaire, avait reçu le pouvoir d'agir en qualité d'amiable compositeur.

35
(1992) 3 :2 Bull. CIArb. CCI 55.

36
(1992) 3 :1 Bull. CIArb. CCI 22.

37
L'arbitre fait référence à J. Gillis Wetter, « Interest for an Element of Damages in the Arbitral Process » International Financial Law Review (décembre 1986) 20, et à S. Boyd, « Interest for the Late Payment of Money » (1985) 1 Arbitration International 153. J. Gillis Wetter, ibid., p. 21, fait référence à l'opinion concordante et dissidente de Judge Charles N. Brower au Tribunal des différends irano-américains, sentence du 22 avril 1986, McCollough & Company c. Ministry of Post, Telegraph and Telephone, the National Iranian Oil Company, and Bank Markhazi, IALR, 9 mai 1986, 12276-12306, attestant que les intérêts sont un élément de la réparation du préjudice, mais ajoute que le juge Brower a rejeté cette approche en raison de sa complexité et accepté à la place une sentence allouant des intérêts simples de 10 %.

38
Jusqu'au début des années 1990, la pratique de nombreux pays en développement a été de fixer les taux d'intérêt à court terme, y compris concernant les emprunts, par décision administrative de la banque centrale ou d'une autre autorité monétaire. Voir M. Fry, Money Interest in Banking and Economic Development, 2e éd., Baltimore,John Hopkins, 1995. Fry a calculé la moyenne des taux d'intérêt réels dans seize pays en développement et constaté que l'éventail s'étendait de - 30 % à + 30 %. L'intérêt réel est égal à l'intérêt nominal moins l'inflation. Quand l'intérêt nominal est inférieur à l'inflation, il en résulte des taux négatifs. A l'évidence, si le taux d'intérêt est fixé par une autorité administrative, il ne représentera pas nécessairement le taux auquel les prêts sont consentis (taux de compensation). La fixation des taux continue d'être pratiquée, par exemple au Venezuela où la banque centrale décide des taux d'emprunt de manière à permettre au gouvernement d'emprunter à de faibles taux d'intérêt. Selon les Principes d'UNIDROIT, le taux à appliquer est celui pratiqué pour les emprunts, à l'exclusion, donc, des Fed funds, taux annoncés par une banque centrale ou autres taux « hors marché ».

39
J.Y. Gotanda, supra note 11 à la p. 59, plaide pour l'adoption d'une méthode uniforme de détermination du taux d'intérêt et propose que les intérêts courent au taux de l'épargne, soit un taux de rémunération des dépôts communément utilisé dans le pays de la monnaie dans laquelle le paiement doit être effectué.

40
Selon le Fonds monétaire international (FMI), la dette à long terme est « celle dont l'échéance initiale est supérieure à un an ou qui n'a pas d'échéance fixe » (par ex. obligations non remboursables), et la dette à court terme est « la dette remboursable à vue ou celle dont l'échéance initiale est d'un an ou moins ». Statistiques de la dette extérieure : Guide pour les statisticiens et les utilisateurs (FMI, 2003) § 2.53.

41
A titre d'exemple, des intérêts simples de 6 % par an produisent au total en cinq (5) ans des intérêts de 30 % [(1 + 0,06 (5)-1] ; des intérêts composés de 6 % par an sur cinq (5) ans, capitalisés mensuellement, produisent au total des intérêts de 34,89 % [(1 + 0,06 / 12)60-1]. Plus le taux est élevé et plus la période couverte est longue, plus grande est la différence entre les intérêts simples et composés. Plus important encore, les taux à long terme sont normalement plus élevés que les taux à court terme (c'est la forme normale d'une courbe de rendement), ce qui tient compte en partie des taux composés sur les périodes courtes. Il existe un cas rare de courbe de rendement inversée où les taux à court terme sont plus élevés que les taux à long terme.

42
Par ex. loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, art. 49.

43
Le taux à long terme est fixé pour une période supérieure à un an. La période du taux ne doit pas être confondue avec la période sur laquelle les intérêts sont payés. Un emprunt peut ainsi avoir un taux fixe de 8 % établi pour cinq (5) ans avec des intérêts payables à la fin de chaque trimestre. Il existe des taux à cinq ans pour la plupart des principales monnaies. Les pays à forte inflation n'ont pas de taux d'intérêt à long terme.

44
Commentaire sur l'article 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT, § 2.

45
Conformément aux Principes d'UNIDROIT, la partie lésée a droit à des dommages-intérêts pour tout préjudice supplémentaire. (Principes d'UNIDROIT, article 7.4.9(3)). Ces dommages-intérêts viennent en sus des intérêts, voir commentaire sur l'article 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT, § 3.

46
Certaines lois sur l'arbitrage telles que la loi anglaise de 1996, art. 49(3), donnent une grande latitude à l'arbitre pour accorder des intérêts selon les circonstances de la cause. Voir A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3e éd., Londres, 1999, § 8-77 à 8-82. L'arbitre pourrait ainsi conclure que le juste taux est le taux d'intérêt du marché pour la monnaie de la sentence et parvenir au même résultat que s'il avait appliqué les Principes d'UNIDROIT.

47
Cette limitation de la liberté de statuer en qualité d'amiable compositeur est également en vigueur dans les pays ayant adopté la loi type de la CNUDCI, voir article 28(3) de la loi type.

48
Y. Derains, « Le rôle des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage commercial international (1) : une vue européenne » dans Bull. CIArb. CCI Supplément spécial 2002, 9. Selon Y. Derains, en utilisant les Principes d'UNIDROIT, le tribunal arbitral répond aux attentes légitimes des parties, ibid. à la p. 12. Selon E.A. Farnsworth, les Principes d'UNIDROIT offrent une solution lorsqu'il est impossible de trouver une règle dans la loi applicable, E.A. Farnsworth, « Le rôle des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage commercial international (2) : point de vue américain sur leurs finalités et leur application » dans Bull. CIArb. CCI Supplément spécial 2002, 21.

49
Pour un exemple d'application des Principes d'UNIDROIT par la voie directe, voir l'affaire n° 117/1999 de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, rapportée dans L. Mitselis, « The UNIDROIT Principles Applied as « Most Appropriate Rules of Law » in a Swedish Arbitral Award » (2003) VIII Unif. L. Rev. 631, p. 637. L'affaire impliquait des sociétés luxembourgeoise et chinoise.

50
Voir la loi vénézuélienne sur le droit international privé (conflits), Journal officiel n° 36511 (1998), article 31. Voir aussi le commentaire de T. Maekelt, La Ley de Derecho International Privado a Tres Años de su Vigencia, Caracas, 2002, p. 101.

51
F. Dessemontet, « L'utilisation des Principes d'UNIDROIT pour interpréter et compléter le droit national » dans Bull. CIArb. CCI Supplément spécial 2002, 39.

52
ibid., p. 46 et s.

53
Dans le cas du Venezuela, par exemple, le code civil fixe le taux d'intérêt légal à 3 % par an (article 1746), tandis que le code de commerce fait référence au taux du marché (article 108). Ces règles ont été interprétées comme faisant référence au taux du marché pour le bolivar, qui est la monnaie du Venezuela. Le taux légal révisable du code civil français (article 1907) est plus explicite. Conformément à la loi n° 75-619 de juillet 1975, le taux d'intérêt était le taux d'escompte fixé par la Banque de France, qui faisait à l'évidence référence au franc français. Il est maintenant fixé annuellement par décret, avec une référence implicite à une dette en euros (loi n° 89-421, article 1er). Voir supra note 9.